电商平台知识产权治理的“权”与“责”——“平台义务”篇

///

本篇将从知识产权治理措施的具体环节出发，结合司法实践探讨电商平台在知识产权侵权治理中的“平台义务”。

作者：赵刚 王叶子

引言

上篇文章我们探讨了电商平台治理措施中最为重要的“通知-必要措施规则”，但其仅是《中华人民共和国电子商务法》（下称《电子商务法》）知识产权治理措施中的一环，如未履行其他环节义务同样可能涉及侵权法律责任的承担。本篇我们将从知识产权治理措施的具体环节出发，结合司法实践探讨电商平台在知识产权侵权治理中的“平台义务”。

一

知识产权治理措施的流程

1、电商平台经营者知识产权侵权处理流程

2018年颁布的《电子商务法》最终明确了电商领域所有知识产权投诉都适用的侵权处理流程，即“通知-必要措施-转通知-不侵权声明-转送反通知-投诉或诉讼-终止必要措施”环节。相关规定在2020年《民法典》中得到重申，不同的是，《电商商务法》将电商平台经营者转送不侵权声明后终止必要措施的时间明确限定为十五日。就具体法律规定整理如下：

点击可查看大图

可见，整个侵权处理环节涉及了电商平台经营者、平台内经营者、知识产权权利人的多方法律责任，故有必要从具体环节入手，明确每个环节所涉义务主体，以便进一步探讨其中属于电商平台的平台责任。

2、电商平台经营者在侵权处理流程中的义务

根据上述规定，我们将电商平台经营者接到知识产权权利人通知后的操作流程整理如下：

点击可查看大图

根据上图，电商平台经营者义务的产生主要源于两个阶段，即1）“通知-必要措施”阶段，该阶段电商平台经营者需根据权利人的通知，决定是否采取必要措施、采取何种必要措施；2）“转送反通知-终止必要措施”阶段，该阶段电商平台需将平台内经营者即侵权人的不侵权声明转送给权利人，告知其起诉或投诉，如果转送声明到达权利人十五日内，未收到权利人已经投诉或起诉通知的，应当及时终止已采取的必要措施。

二

“通知-必要措施”与“转送反通知-终止必要措施”中的平台义务

《电子商务法》第四十二条规定，知识产权权利人认为其权利受到侵害的，有权通知电商平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，而平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施。实践中，平台因收到权利人通知后不履行或怠于履行必要措施而被权利人单独或作为共同被告诉至法院的案件十分常见，相关司法裁判案例可为电商领域内“必要措施”的判断提供参考。此外，就“转送反通知-终止必要措施”过程中转送反通知是否构成平台法定义务、违反该要求是否需要承担法律责任等未有明确标准的问题，通过相关裁判案例也可见一斑。

（一）

电商平台根据权利人有效通知采取必要措施、转送通知的义务

《电子商务法》第四十二条采取半开放式列举方式，将必要措施明确为删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务及其他具有“必要性”的措施。关于何为“必要措施”，当前法律规范并未给出明确定义。但2020年9月发布的《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》明确了电商平台采取必要措施的考量要素，即“电商平台经营者应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。平台内经营者多次、故意侵害知识产权的，电子商务平台经营者有权采取终止交易和服务的措施。”可见，必要措施的采取应根据权利性质和侵权情节具体判断，且应限于必要强度，既能防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大，同时又不会给电商平台、平台内经营者造成不成比例的损害。

1、“必要措施”的采取方式

目前涉及电商平台责任承担的知识产权侵权案例中，大多数“必要措施”仍仅限于《电子商务法》列举的删除、屏蔽、断开链接。部分案件中，“必要措施”还包括特定产品的平台禁售。

例如，在“不倒翁醒酒器”侵害实用新型专利权纠纷案[1]中，专利权人钱某以涉案线上店铺制造、销售的产品落入其专利权保护范围为由，将涉案店铺经营者及电商平台共同诉至法院。该案中，涉案电商平台知晓侵权行为后，不仅于2021年2月下架了涉案“不倒翁醒酒器”商品链接，还对该产品采取了禁售措施（即禁止上架）。最终法院也以判决平台不担责的方式认可了平台采取的“禁售”必要措施。在“XM”商标侵权案件[2]中，涉案电商平台同样在知晓商标侵权行为后，将“禁售”作为必要措施，将商品ID作为一类产品（同一ID可能包括多个型号）禁止销售了三种产品，该措施同样为法院所认可。

虽然上述案例中的“禁售”措施被作为与下架商品链接并列的必要措施，但具体禁售范围是仅限于涉案店铺还是整个电商平台，仍不甚明确。从权属性质及侵权情形看，在上述两案中采取“禁售”措施具有一定合理性。在专利侵权案件中，当一种商品落入权利人专利权保护范围、被初步判定构成侵权后，同种产品的不同规格（颜色、大小、额外附加功能等）一般不会对侵权判断产生根本性的影响，故针对同一种产品的禁售可以实现。而在上述商标侵权案件中，涉案店铺系将与原告权利商标近似的标识作为其自身品牌，作为侵权商品的商标予以使用，在其生产的商品上附加了相关侵权标识，而不是仅在相关商品销售页面或包装上使用。因此，平台对此类商标侵权商品采取禁售措施，符合必要措施的基本要求。

2、“转通知”与“必要措施”的关系

《电子商务法》第四十二条第二款规定，电商平台接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者。根据该规定，“转通知”应当是与必要措施并列的平台义务。但实践中，有裁判观点认为“转通知”一定条件下可以构成“必要措施”。

在最高人民法院2017年3月发布的第83号指导案例“嘉易烤”案[3]中，“转通知”被划入了必要措施的范畴。法院认为，“必要措施”的采取应根据被控侵权行为所侵害权利的性质、侵权具体情形和技术条件等因素综合确定。考虑到涉案电商平台对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素，并不必然要求涉案电商平台在接到投诉后对被投诉商品立即采取删除、屏蔽措施,对被诉商品采取的必要措施应当秉承合理审慎原则,以免损害被投诉人合法权益。但是，将有效的投诉通知材料转达给被投诉人并通知其申辩则属于平台应当采取的必要措施之一。

在(2019)最高法民申5971号侵害发明专利权纠纷案[4]中，涉案电商平台参考上述第83号指导案例关于“转通知属于必要措施”的认定，主张其已经履行了转通知义务、完成了“必要措施”，故不应当承担相关平台责任。对此，法院认为虽然“转通知”属于电商平台经营者应当承担的最低义务，但不能由此反推履行了转通知义务就已经完成了法律规定的采取必要措施的义务。转通知是电商平台经营者承担的最低义务，转通知后是否还需要进一步采取必要措施，仍需进一步结合通知内容作出判断。在“转通知”的履行标准上，法院认为通知、转通知及反通知构成了完整的信息交流渠道，为了保证信息交流顺畅，实现平台治理规则的有效运行，电子商务平台经营者应积极履行转通知的义务，当通知达到能够转送的最低限度时就应当完成转送。因此，只要通知载明了权利人基本信息、权属、侵权定位信息、要求平台采取的具体措施，以及构成侵权的初步证据，平台就应当履行转送义务，而无须对侵权证据进行实质审查。

此外，在某些特定情况下，例如网络服务提供者有时很难判断究竟是否侵权又或者权利人要求采取的措施基于现有技术难以实现时，使得法院不得不将转通知纳入必要措施范畴，以免给平台施加不合理的负担。例如，在“我叫MT”著作权侵权案件[5]中，二审法院认为云服务器中运行的软件系统和存储的信息无法直接控制，故在技术上不能针对具体信息内容采取“删除、屏蔽、断开链接”的措施。而涉案云计算服务提供主体所能采取的与上述措施同效的“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”，系互联网领域可以采取的最严厉措施之一，可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重影响，不符合审慎合理原则。在此情况下，转通知体现了网络服务提供者“警示”侵权人的意图，一定程度上有利于防止损害后果扩大，可以成为“必要措施”从而使网络服务提供者达到免责条件。

综上，“转通知”是否可直接被归入“必要措施”仍有待探讨。但笔者认为，结合法律规定本身看，“转通知”仅系流程和环节性规定，并无直接阻断侵权的实际效果，与必要措施在性质上可能无法直接予以等同。故而，在涉及电商平台的大部分知识产权侵权案件中，不宜直接认可转通知作为一种侵权制止措施。但是，在特定情形下，仍应允许法院在司法个案中结合具体实际将转通知划入必要措施范畴，以免给平台施加不合理的负担，尤其是当权利人要求平台履行的必要措施受限于技术和平台特性客观难以实现时。

（二）

电商平台转送反通知后终止必要措施的义务

在“转送反通知-终止必要措施”阶段，电商平台收到平台内经营者提供的不侵权声明后，应当采取转送反通知、终止必要措施行为。在转送反通知之前，电商平台首先需要对平台内经营主体提供的不侵权声明即“反通知”进行审查，这就涉及对“有效反通知”的判定等问题。

1、“有效反通知”的判定标准

“反通知”是被投诉人享有的权利，指“平台内经营者在接到电子商务平台经营者转送的知识产权权利人行使通知权的通知后，认为自己不存在对方所指控的知识产权侵权行为的，通过向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明，以对抗知识产权权利人提出的通知，并且撤销依据该通知而对自己实施的电子商务行为所采取的必要措施的权利。[6]”

反通知的目的是使得权利人的通知失效并终止平台已采取的必要措施。虽然当前法律规定及司法裁判并未就“有效反通知”的判定提出具体要求，但根据反通知的目的，结合与之对应的“合格通知”构成要件，“有效反通知”至少应当包括1）被投诉人的具体信息，包括姓名、公司名称、联系方式等，以便投诉人获取侵权主体的身份信息，确定具体投诉或起诉对象；2）被投诉商品或服务的名称及具体链接，以便平台采取终止措施；3）不存在侵权行为的声明及详细理由，即证明并未侵犯投诉人合法权利的客观描述，并且应当附有初步证据，以协助平台居中裁判，尽快恢复已下架商品链接，防止损害进一步扩大。

2、“转送反通知-终止必要措施”是否构成电商平台的法定义务

根据《电子商务法》第四十三条规定，电商平台在反通知到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已投诉或起诉通知的，应当及时终止所采取的必要措施。该条针对电商平台规定的“转送反通知-终止必要措施”是否属于法定义务，直接影响实践中平台终止措施的采取与责任的承担。有观点认为，此条文中的“应当”并非法定义务的设立，仅仅是形式的指引性规定[7]。也即，“转送反通知-终止必要措施”并非电商平台的法定义务，法律并不强制平台必须及时终止所采取的必要措施。

对此，笔者十分认同，不论从法律规定本身亦或平台定位来看，均不能将“转送反通知-终止必要措施”认为是平台的法定义务，否则将出现极不合理的效果。这将直接影响下架链接恢复时间，不利于保障平台内经营者权益，也无法使电商平台积极地履行反通知审查义务，不利于知识产权侵权治理效果整体提升。

平台内经营者作出反通知、平台转送反通知的过程在电商平台实践中表现为申诉机制环节，对于电商平台而言，最易于操作、自身风险最小的做法是完全按照法律规定的流程“机械”操作，即收到反通知后就立即转送，只要权利人未在规定的十五日内投诉或起诉，就终止必要措施。实际上，平台内经营者提交反通知的最核心目的即尽快恢复链接上架商品，恢复正常经营，避免损失扩大，尤其是在特定时期例如“双11”“618”等电商节时，其尽快恢复链接的需求十分迫切。而将终止措施的采取设定为法定义务，将使平台不得不等十五日维权期限过后才能终止措施。目前实践中，当电商平台根据平台内经营者提供的反通知初步判定其不构成侵权时，电商平台一般会主动、积极地恢复商品链接，而不是被动等待权利人的起诉通知。

电商平台目前采取的做法与其服务特点、定位相适宜，在电商生态中，平台为交易双方提供网络经营场所、撮合交易，一端连接消费者，一端连接商家（即平台内经营者），二者都是平台提供服务的对象。尤其是商家，平台通过特定营销推广手段，利用自身积累的用户资源与技术能力为入驻商家提供服务，保障商家能够正常开展经营是平台的核心服务目的。将“转送反通知-终止必要措施”作为法定义务，既会影响商家权益，也将反向影响平台在商家端建立的信誉，破坏双方信赖关系，最终不利于平台治理。

虽然目前已有电商平台涉反通知义务的生效裁判案例，但笔者认为相关案例仍是建立在将“过错”作为判断电商平台转送反通知过程中是否应当担责的核心基础之上，并非对反通知法定义务化的认可，与上述观点并不矛盾。

在“美伊娜多”网络侵权责任纠纷案[8]中，涉案电商平台基于权利人的两次投诉对平台商家作出了删除商品、限制销售、罚没保证金等处罚。两次投诉中，涉案商家均向平台进行了申诉并提交了未侵权证据。该案中，涉案电商平台是否因“未转送反通知继而未及时终止必要措施”行为承担侵权责任是案件争议焦点。对此，法院认为《电子商务法》第四十三条、《民法典》第一千一百九十六条明确电商平台“应当”转送不侵权声明，该“应当”二字不应理解为一种真正的、可以被独立诉请要求履行的、独立的义务，而只是一种提示性的、注意性的规定。因此，电商平台对其被诉行为承担责任仅需满足具有主观过错这一要件。结合涉案电商平台在审查双方证据过程中的具体情况，法院最终认定涉案电商平台在处理投申诉时有违程序正义，对涉案店铺采取的必要措施未因反通知程序及时终止，对涉案店铺造成一定损害，应按过错比例承担侵权责任。

三

电商平台经营者基于技术发展产生的新义务

当前各大网络服务提供者除了提供信息存储空间、搜索链接等服务外，还增加了算法推荐服务。算法推荐[9]是一种技术工具，用于降低网络用户检索成本，实现受众精准投放。由于网络服务提供者利用算法推荐的核心目的已不仅仅是精准推送，更是为留住用户注意力，并将这些注意力转化为收益。故而在著作权领域，已经有部分长短视频内容平台因加入算法推荐服务而被苛以更高的注意义务，从而在个案中被认定具有过错、构成侵权。

1、著作权领域的算法推荐技术

在A公司与B公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[10]中，法院认为涉案平台向用户提供的并不仅仅是信息存储空间服务，而是同时提供了信息流推荐服务。涉案侵权短视频的大范围传播，是用户侵权行为与上述两种服务相结合的结果。尽管涉案平台实施的信息流推荐所基于的算法推荐技术本身并不针对某一短视频的具体内容进行识别，权利人的发函通知也并未包括能实现精准定位侵权内容的URL，但不能据此得出涉案平台不知晓侵权行为存在的结论。算法推荐是平台服务不可或缺的重要部分，但不是全部。在算法推荐环节之外，平台仍可以通过在其它环节施加必要注意，采取必要措施防范制止侵权发生及后果扩大。最终法院结合具体侵权情形认定涉案平台构成帮助侵权，与其平台用户承担连带责任。

该案中，法院通过判决明确了两点：第一，风险与利益并存，与仅提供信息存储空间等服务的其他经营者相比，同时采取算法推荐的平台理应对平台内侵权行为负有更高注意义务；第二，实施帮助侵权的并非具有实质性非侵权用途的信息流推荐技术，而是作为这一技术应用者或工具使用者的涉案平台。相关案件对电商平台使用类似技术下可能产生的争议具有指导、参考意义。

2、对电商领域算法推荐的启示

电商领域的算法推荐主要体现于搜索技术的应用，体现在商品搜索结果排序中。通常情况下，电商平台会基于用户输入的关键词内容和系统中的商品做匹配,并根据商品匹配程度和其他相关因素对商品进行排序，最后将结果展示给消费者。相关影响因素一般包括1）商品的文本描述信息和搜索关键词是否相匹配，描述包括商品标题、类目名称、品牌名、图书类商品还有作者、出版社等；2）商品人气，人气一般系根据商品销量、销售额、消费者评价等综合得出；3）用户搜索反馈，即消费者使用某关键词查询后的后续浏览换页、购买消费行为，该因素能反映所显示的商品是否为用户真正想要购买，也能反映其对商品的满意程度。不论是常见的价格、销量、信用排序亦或平台另外提供的综合排序法，在具体算法建模时都涉及对上述影响因子的复杂叠加，这也是互联网技术发展、服务能力提高的表现。

与视频内容平台算法推荐相关的司法裁判案例，同样能为电商平台上述技术应用提供有益指引，但笔者认为应把握电商平台的独特特点：

首先，算法推荐、搜索排序等技术本身是中立的，法律并不禁止某项技术，但因相关技术本身就包含引导引流的属性，且有时和平台收益关联，故相关技术的使用可能会提高平台应负的一般性注意义务，即平台可能会需要为此承担更重的治理责任。

其次，在个案中判断平台责任时，无论是何种平台，仍应以“过错”为核心要素，平台可考虑在算法推荐服务环节外的其他流程中积极采取措施预防、制止侵权行为发生，防范侵权后果扩大化。

第三，电商平台与其他以用户生产内容为核心的平台不同，电商平台是既连接消费者端又连接商家端（即平台内经营主体）的双边平台。电商平台使用算法推荐技术不仅仅是为了向消费者提供服务，将其需要的商品服务信息迅速地展示在其面前。同时也是为商家提供服务，帮助新入驻无任何店铺信誉积累的商家、产品在市场上尚不具有知名度的商家、销售同质化商品但凭借其他方面广受消费者认可的商家等能够在电商平台海量商品信息中获得生存空间，从而建立可持续的电商生态。在此情况下，电商平台是否应当类比视频平台就算法推荐技术的应用被苛以更高注意义务，尚有探讨空间。

综上，电商平台可能因知识产权治理措施中各环节义务的未履行或未有效履行导致责任的承担，这无疑为电商平台的知识产权侵权治理提出了更大挑战。面对不断增长的海量侵权投诉，电商平台不得不付出更多的财力、物力、时间及技术成本落实相关治理措施。但值得注意的是，《电子商务法》在保护权利人“通知”并为平台设置系列义务的同时，也进一步强化了对于错误、恶意通知者的法律责任承担。下篇中，我们将从平台权利角度，详细探讨电商平台的“反制维权”路径，敬请关注。

[注] 

[1] 参见上海知识产权法院（2021）沪73知民初417号民事判决书；

[2] 参见上海知识产权法院（2021）沪73民初450号民事判决书；

[3] 参见浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号民事判决书；

[4] 参见最高人民法院(2019)最高法民申5971号民事判决书；

[5] 参见北京知识产权法院（2017）京73民终1194号民事判决书；

[6] 杨立新：《电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则》，载《现代法学》2019年第2期，第77-90页；

[7] 姚志伟：《“反通知—终止必要措施”并非电商平台的法定义务》，载《法治日报》2020年8月18日；

[8] 参见上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终4923号民事判决书；

[9] 注：算法推荐一般是指通过抓取用户日常使用数据，分析得出用户行为、习惯和喜好，进而实现精准化信息推荐及分发的技术。

[10] 参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初49421号民事判决书。

 作者简介

赵刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：知识产权权利保护, 反垄断和竞争法, 诉讼仲裁

特色行业类别：通讯与技术, 文化娱乐产业

王叶子  律师 

北京办公室  知识产权部

作者往期文章推荐

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

点击“阅读原文”，可查阅该专业文章官网版。